何为重大违法记录认定？

要点提示

1.政府采购活动中的“重大违法记录”是指，供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

2.“重大违法记录”的罚款标准，可根据各地方、部门的听证标准。

案情概述

某出国代理机构采购项目开标前接到举报，反映购买标书者Z公司曾被物价部门处罚，不符合招标文件中规定的“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的资格条件。接到举报后，有关部门高度重视，立即向物价部门调查，发现Z公司两年前曾因价格欺诈行为被物价部门罚款3万元。经研究，决定取消Z公司的投标资格。Z公司是当地最大的一家出国代理机构，过去当地四套领导班子出国考察基本均由该公司安排。Z公司多次向监管部门反映，并不断给领导写信，要求财政部门答复。后又将财政部门告上法庭，主要理由：“重大违法记录”的标准是什么？不允许其参加投标没有法律依据。

当地财政部门领导非常着急，要求连夜赶往省财政厅，向省级政府采购监管部门请示，对“重大违法记录”的标准做出解释。由于《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）对此并没有明确具体标准，解释权在立法机关，省级政府采购监管部门也无权解释。本案前后“折腾”了一年多，最后，还是根据该省《财政监督办法》的相关条款打赢了这场官司。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》），对重大违法记录做了明确：重大违法记录是指，供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。同时规定，供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。根据《条例》释义，只有对供应商处以责令停产停业、暂扣或者许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚的，才属于《政府采购法》规定的“重大违法记录”。关于罚款数额，借鉴了《中华人民共和国行政处罚法》的规定，根据各地方、部门听证标准。

点评分析

本案涉及对《政府采购法》第二十二条中规定的“重大违法记录”的理解。何为“重大”、标准是什么？当投诉涉及的内容，法律规定得不够具体明确时，财政部门该如何行使监管权？

《政府采购法》第二十二条规定，供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。但是无论是法律本身还是相关法规，均没有对“重大违法记录”作出解释说明。上述案例中该省的《财政监督办法》第三十九条规定：“……情节严重的，对单位处一万元以上三万元以下罚款”，明确一万元以上三万元以下罚款属于“情节严重”。

本案带来的启示是，在法律、法规不够健全、不够完善的情况下，财政部门处理投诉时要善于借助外力，注意保护自己。

法律链接

《中华人民共和国政府采购法》第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

（一）具有独立承担民事责任的能力；

（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

（六）法律、行政法规规定的其他条件。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十七条 参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：

（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；

（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；

（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；

（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；

（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。

采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

第十九条 政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。

（本案例节选自《政府采购法律法规实务操作与案例解析》<吴小明编著>一书。）

上述案例中最重要的就是如何定义“较大数额罚款”，那么“较大数额罚款的认定应以何地规定为准”

案情概述

笔者在参与某单位扩建项目施工监理竞争性磋商评审过程中发现，在广东省注册的某建设工程监理企业，在参与本次政府采购活动前3年内的经营活动中因违法经营（无非法所得）受到过广东省相关行政主管部门罚款2万元的行政处罚。经查，湖北省和广东省有关罚款“数额较大”的标准相差悬殊，若依照湖北省的标准，该监理企业具有参与本次竞争性磋商的资格，若依照广东省的标准，该监理企业就不符合参与本次竞争性磋商的资格条件。

那么，究竟要以哪个省份的判定标准为依据？对此，磋商小组成员持有两种截然不同的意见。

一种意见认为，既然本项目的政府采购地系湖北省，就应当以湖北省相关的规定作为认定标准，而《湖北省行政处罚听证规则》（湖北省人民政府令第131号）第二条规定：“本省各级行政机关（含经依法授权或者受委托的行政执法组织，下同）对公民、法人或者其他组织（以下简称当事人）作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，当事人申请听证的，适用本规则”“本条前款所称‘较大数额罚款’的具体标准为：对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以30000元以上、没有违法所得处以10000元以上的罚款。国务院部门经国务院批准规定了具体标准的，从其规定”。在国务院部门尚未规定具体标准的情况下，应以该规定作为认定标准，从而认定该监理企业受到的行政罚款处罚为数额较大的罚款，因而该企业不享有参与本次政府采购的资格。

另一种意见则认为，无论政府采购活动发生在何地，均应以作出行政处罚决定机关所在地的处罚规定为认定标准，根据我国的相关法律规定和属地原则，作出行政处罚决定的机关所依据的处罚规定为其所在省、市、自治区颁布的人民政府令。《广东省行政处罚听证程序实施办法》（广东省人民政府令第54号）第五条规定：“本条前款所称较大数额罚款，是指对公民的违法行为处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款。”据此，案例中的监理企业享有参与本次政府采购之供应商资格。

问题引出

对于较大数额罚款的认定，究竟是以政府采购活动发生地的处罚标准为依据，还是以判罚机关所在地的规定为准？

案例探析

笔者赞成第二种意见。其理由如下：

首先，各地较大数额罚款标准某种程度上彰显着本地的经济发展水平，上述监理企业在广东受罚的金额并不能和湖北的判罚标准相对应。各地关于较大数额罚款的确定标准折射着各地的经济发展水平，系当地经济发展水平在行政处罚这一平台上的量化结果。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第十九条的规定，政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。那么何种数额及以上的罚款才能称作较大数额罚款？对此，我国国家层面的法律、法规和行政规章、规范性文件并未作出界定。这主要是因为我国幅员辽阔，由于历史和地理环境的原因，各地的经济发展水平不一致，司法机关、行政机关就会依据立法机关的授权，根据当地的经济发展水平，制定不同的认定标准。同时，又由于各地的经济发展处于一个动态变化的过程，随着社会的进步，各地的经济将会向好发展，甚至某些经济落后的地区还会超越经济发达的地区，为了应对这种变化，我国最高司法机关还会适时对“数额较大”的上限与下限作出相应的调整。同理，各省、市、自治区人民政府也会根据不同地区的经济发展水平来制定并适时调整数额较大罚款的确立标准。因此，如果将经济发展相对滞后的“湖北标准”等同于经济发达的“广东标准”，笔者认为颇有不妥。

其次，从罚款处罚决定的依据来看，只能认为《广东省行政处罚听证程序实施办法》才是认定某监理企业行为违反行政法规范的地方性规章。《广东省行政处罚听证程序实施办法》实际上已经成为罚款处罚决定的实体法依据，广东省包括行政罚款在内的行政处罚是根据违法行为发生地的行政法规作出的。

行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法律和规范、尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。在我国，行政法律规范包括宪法、法律、行政法规与行政规章，地方性法规、规章、自治条例和单行条例，法律解释与国际条约等。其中，地方性法规、规章、自治条例和单行条例简称为地方性立法，包括根据宪法和相关法律规定拥有立法权的地方权力机关与行政机关制定的各种关于行政管理的法律规范。所有这些地方性立法，凡涉及地方性行政权力及其运行方面的规范，均属于行政法律规范的范畴。据此可知，但凡违反了包括省级人民政府颁布的地方性规章在内各种行政法规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害但尚未构成犯罪，依法应当承担行政责任的行为，均应当受到行政处罚。

从法理上来讲，这里所指的行政法律规范应为实体法而并非程序法。诚然，以上所列《湖北省行政处罚听证规则》《广东省行政处罚听证程序实施办法》为地方性的程序法规章，但并不能作为行政处罚决定的依据。然而，我们也不得不承认，当行政机关对某行政管理相对人作出某种数额的行政罚款时，肯定会根据当地省级人民政府发布的政府令，如程序性的地方性规章的相关标准，依据行政相对方的行政违法的情节、后果轻重来认定行政管理相对人的行为是否属于重大违法，从而作出一个适当数额的罚款，否则就是执法不当，因为按照政府采购法及其实施条例等其他法律、法规的规定，行政罚款的数额是否较大乃是否构成重大违法的分水岭。简言之，这种程序法实际上成为了行政机关作出行政处罚决定的参照体。因此，从某种意义上来看，上述《湖北省行政处罚听证规则》《广东省行政处罚听证程序实施办法》均系行政机关作出行政处罚决定的重要依据，也正是从这种意义上说，《广东省行政处罚听证程序实施办法》就是一种间接具有实体法意义或功能的程序法，或者称之为实体法与程序法兼而有之的地方性规章。既然是按照广东省人民政府令作出的行政罚款，那么，再按照湖北省人民政府颁布的相关政府令去判断该行政罚款的性质显然是没有法律依据的。

最后，从行政处罚行为的构成要件来看，只能将作出罚款决定依据之一的《广东省行政处罚听证程序实施办法》作为判罚标准。通常认为，行政处罚行为的构成要件有以下四项，而且这四项必须同时具备：一是违法事实已经客观存在，二是违法行为属于违反行政法律规范的性质，三是实施违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人，四是依法应当受到处罚，只有法律明确规定应受到处罚的违法行为才能适用行政处罚。上述某监理企业受到广东省行政机关罚款2万元处罚的依据（《广东省行政处罚听证程序实施办法》）业已成为该企业受到行政处罚行为的构成要件之一，故只能根据作为行政法律规范一部分的《广东省行政处罚听证程序实施办法》去评价该监理企业的行为。

上述项目的其他评审专家在听取了笔者上述理由后，欣然接受了笔者的意见，一致认为该建设工程监理企业有资格参与本次政府采购活动。

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最后我们来看看  《四川省行政处罚听证程序规定》（省政府令第317号）是如何定义  较大数额的。

《四川省行政处罚听证程序规定》第一章   第四条：本规定所称较大数额，是指对非经营活动中公民的违法行为处以罚款或者没收财产2000元以上、法人或者其他组织的违法行为处以罚款或者没收财产2万元以上；对在经营活动中的违法行为处以罚款或者没收财产5万元以上。

国务院有关部门规定的较大数额标准低于前款规定的，从其规定。